התמודדות הדין הישראלי עם ריכוזיות ופגיעה בתחרות

התמודדות הדין הישראלי עם ריכוזיות ופגיעה בתחרות

עבודה סמינריונית בדיני תחרות
2025

תוכן עניינים

מבוא 1
סקירת ספרות 3
דיני הגבלים עסקיים והסדרים כובלים 3
המסגרת הנורמטיבית 5
רקע 5
הוכחת קיומו של הסדר 6
השתכללות ההסדר בראי ההסכמה הנדרשת 7
שוק תחרותי וריכוזיות בראי ההסדר הכובל 9
ניתוח ביקורתי 9
הדין המצוי והדין הרצוי 11
ההבחנה המשפטית בין תיאום אסור להתאמה לגיטימית 12
ריכוזיות כלל משקית וקבוצות עסקיות 13
משפט משווה 16
ארצות הברית 16
אנגליה 17
האיחוד האירופי ואסדרת השווקים הדיגיטליים 18
דיון ומסקנות 20
רשימת מקורות 23
חקיקה 23
פסיקה 23
ספרות 24

מבוא

מערכת המשפט הישראלית מתמודדת זה שנים עם הצורך לאזן בין ההגנה על חופש הפעולה והקניין של השחקנים הפרטיים בשוק לבין קידום התחרות ומניעת ניצול לרעה של כוח שוק. ביטוי מרכזי לאיזון זה מצוי בדיני ההגבלים העסקיים, שעברו שינויים מהותיים בעשורים האחרונים. חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, החליף את החקיקה הראשונה בתחום, הרחיב את הפיקוח על מיזוגים ועל בעלי מונופולין והחמיר את מנגנוני האכיפה. בשנת 2019 שונה שמו של החוק לחוק התחרות הכלכלית, במטרה לשקף את ההכרה בתכליתו הרחבה של קידום התחרות בשווקים ולא רק של מניעת הגבלים. לצד הכלים ההתנהגותיים הללו הוסיף המחוקק הישראלי כלים מבניים, ובראשם החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013, שנועד לצמצם את הריכוזיות הכלל משקית, להגביל מבנה שליטה פירמידלי ולהפריד בין תאגידים ריאליים משמעותיים לגופים פיננסיים משמעותיים.

אלא שבשנים האחרונות התחדדה ההכרה כי הכלים המסורתיים של דיני התחרות מתקשים לתת מענה מלא לשווקים ריכוזיים ולשווקים דיגיטליים. בספרות הישראלית נטען כי הריכוזיות הכלל משקית, שעניינה שליטתן של קבוצות עסקיות מעטות בענפים רבים ובלתי קשורים, מחייבת כלים החורגים מן הניתוח הקלאסי של השוק הרלוונטי, ובכללם פיקוח מיזוגים הרגיש לריכוזיות מצרפית ואסדרה ייחודית של קבוצות ריכוז. במקביל, במשפט האירופי גובשה בעשור האחרון מסגרת תרופות חדשה לשווקים דיגיטליים, ולצדה חקיקה המטילה על פלטפורמות גדולות חובות מראש ואף מאפשרת, במקרי קיצון, תרופות מבניות של פיצול פעילות. אתגר נוסף נוגע לתמחור אלגוריתמי, שבו התוצאה המחירית עשויה להיות מתואמת בלא שהתקיימה בין המתחרים תקשורת כלשהי, ובכך הוא מעמיד למבחן את ההבחנה שבין תיאום אסור להתאמה לגיטימית.

על רקע זה, שאלת המחקר שבמוקד העבודה היא באיזו מידה מספק מערך הדינים הישראלי מענה אפקטיבי לתופעת הריכוזיות ולפגיעה בתחרות, ואילו התאמות נדרשות בו. הטענה המרכזית היא כי הדין הישראלי פיתח מסגרת מושגית רחבה ומתוחכמת לזיהוי הסדרים כובלים, אך מסגרת זו מכוונת בעיקרה להתנהגותם של שחקנים בשוק אחד, ואילו הריכוזיות המבנית והשווקים הדיגיטליים מחייבים כלים מסוג אחר, מבניים ופועלים מראש, שהדין הישראלי מיישם אותם באופן חלקי בלבד. העבודה בנויה בארבעה פרקים ובצדם דיון ומסקנות. הפרק הראשון סוקר את התפתחות דיני ההגבלים העסקיים בישראל ואת התיקונים המרכזיים בהם. הפרק השני מציג את המסגרת הנורמטיבית של האיסור על הסדר כובל, את הגדרת ההסדר ואת דרכי הוכחתו. הפרק השלישי בוחן את היחס בין שוק תחרותי לריכוזיות, את ההבחנה בין תיאום אסור להתאמה אוליגופוליסטית לגיטימית ואת סוגיית הריכוזיות הכלל משקית. הפרק הרביעי מוקדש למשפט משווה בארצות הברית, באנגליה ובאיחוד האירופי, ולבסוף מוצגים דיון ומסקנות.