פורמליזם משפטי וריאליזם: משמעויות המונח, גלגולי הפולמוס והשלכתם על תורת הפרשנות

פורמליזם משפטי וריאליזם: משמעויות המונח, גלגולי הפולמוס והשלכתם על תורת הפרשנות

מבוא 1
פורמליזם משפטי: שלוש טענות תחת שם אחד 1
טענה על מקור הדין ועל שלמות המערכת 1
טענה על שיטת ההנמקה 2
טענה על תפקידו של השופט 3
הריאליזם המשפטי האמריקני 3
שורשי הביקורת 3
הפער בין הכלל שבספר להכרעה שבפועל 3
מה לא טען הריאליזם 4
ניסיונות הגישור שאחרי הפולמוס 5
תורת ההליך המשפטי 5
הפוזיטיביזם של הארט ושולי הפתיחות של הכלל 5
הוויכוח בין הארט לדבורקין 6
הגנות מחודשות על הצורה 6
מן הפולמוס אל תורת הפרשנות 7
טקסטואליזם 7
פרשנות תכליתית 7
ודאות ואמת בפרשנות 8
הפולמוס בשיח הישראלי 8
תזת ירידת הפורמליזם וקוראיה 8
פרשנות החוזה בין הלשון לתכלית 9
סיכום 10
רשימת מקורות 11
חקיקה 11
פסיקה 11
ספרות 11
ספרות לועזית 12

מבוא

המונח פורמליזם משפטי משמש בשיח המשפטי לרוב ככינוי גנאי, ולא כתיאור של עמדה מוגדרת. שאואר פתח את מאמרו הקנוני בהערה שההאשמה בפורמליזם רווחת בכתיבה המשפטית אף שאין הסכמה על מה שהיא מייחסת למי שנטען כלפיו. לייטר הוסיף כי הוויכוח בין פורמליזם לריאליזם אינו ויכוח אחד אלא צרור של שאלות נבדלות, שאין להשיב עליהן במשותף. ביקס הראה כי אף המילה צורה, שממנה נגזר שמה של העמדה, נושאת בספרות התאורטית כמה מובנים שאינם חופפים.

שורשיו של הפולמוס במפנה המאה העשרים. פאונד תקף את מה שכינה משפט מכני, כלומר פיתוח לוגי של מושגים משפטיים עד קצה גבולם בלא בחינה של תוצאותיהם, והולמס הציע להגדיר את המשפט מנקודת מבטו של מי שמבקש לחזות כיצד ינהגו בתי המשפט בפועל. ואולם ההצגה הרווחת של הפולמוס כמאבק בין שתי אסכולות מגובשות ספגה בעשורים האחרונים ביקורת היסטורית, שלפיה עידן פורמליסטי בעל התכונות המיוחסות לו לא התקיים כלל.

סקירה זו מבקשת לפרק את המונח פורמליזם לשלוש טענות נבדלות ולעקוב אחר גלגוליו של הפולמוס. תחילה מוצגות שלוש הטענות המסתתרות תחת השם האחד. לאחר מכן נדון הריאליזם המשפטי האמריקני וטענתו על הפער שבין הכלל להכרעה, ולצדו התיקון שהציע המחקר בן זמננו לתיאור הזה. הפרק שלאחריו עוסק בניסיונות הגישור שבאו אחרי הפולמוס, ובהם תורת ההליך המשפטי, הפוזיטיביזם של הארט והוויכוח עם דבורקין. הפרק הבא בוחן את השלכת הפולמוס על תורת הפרשנות, והאחרון עוסק במקומו של הוויכוח בשיח הישראלי.