הדין הראוי בסוגיית ההסכמה מדעת בדיני הנזיקין בישראל

עבודה סמינריונית

הדין הראוי בסוגיית ההסכמה מדעת בדיני הנזיקין בישראל

2025

תוכן עניינים

מבוא 1
המסגרת הנורמטיבית והעיגון המשפטי של דוקטרינת ההסכמה מדעת 3
רקע 3
הבסיס החוקתי בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו 5
התפתחות הפסיקה 5
עילות תביעה בגין היעדר הסכמה מדעת 7
תקיפה 7
רשלנות 8
הפרת חובה חקוקה 9
פגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי 12
האיזון בין אוטונומיית המטופל לרפואה מיטבית 14
משפט משווה 17
ארצות הברית 17
אנגליה 17
גרמניה 18
צרפת 18
סיכום ומסקנות 19
ביבליוגרפיה 20
חקיקה 20
פסיקה 20
ספרות ומאמרים 20

מבוא

דוקטרינת ההסכמה מדעת היא אחד הביטויים המובהקים של עקרון האוטונומיה של הפרט בדין הרפואי המודרני. ביסודה עומדת ההנחה כי המטופל, ולא המטפל, הוא הגורם המוסמך להכריע מה ייעשה בגופו, וכי הכרעה זו מחייבת מסירת מידע בדבר מצבו הרפואי, חלופות הטיפול העומדות בפניו והסיכויים והסיכונים הנלווים לכל אחת מהן. תפיסה זו ניזונה מן ההגדרה הקלאסית של החירות החיובית, שלפיה מבקש היחיד להיות אדון לעצמו, סובייקט ולא אובייקט, ולהיות מונע על ידי תכליות מודעות שהן שלו ולא על ידי כוחות חיצוניים. המעבר מן התפיסה הפטרנליסטית, שבה היה הרופא הסמכות הבלעדית בקבלת החלטות רפואיות, לתפיסה המעמידה במרכז את רצונו המודע של המטופל, הוא מן השינויים המשמעותיים שחלו ביחסי רופא ומטופל במאה העשרים.

במשפט הישראלי עוגנה הדוקטרינה בפרק ד׳ לחוק זכויות החולה, התשנ״ו-1996, ויסודה החוקתי נטוע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן על חייו, על גופו ועל כבודו של אדם. נקודת המפנה בהתפתחות הדוקטרינה בפסיקה הגיעה בפרשת דעקה, שבה הכיר בית המשפט העליון לראשונה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי המצדיק פיצוי אף בהיעדר נזק גוף מוכח. הכרה זו, שישראל היא החלוצה בה, העמידה את שאלת היקפה של חובת הגילוי ואת שאלת מידתו של הפיצוי בלב הדיון בדיני הנזיקין הרפואיים.

חשיבותה של הסוגיה אינה מצטמצמת לשדה העיוני. הרחבת חובת הגילוי והכרה רחבה בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מעוררות חשש מפני רפואה מתגוננת, כלומר קבלת החלטות טיפוליות משיקולי הגנה משפטית ולא משיקולים רפואיים. סקירה בין-לאומית של מחקרים אמפיריים מצאה כי רופאים בשיטות משפט שונות מדווחים באופן עקבי על הזמנת בדיקות ופרוצדורות שאינן נדרשות מבחינה רפואית ועל הימנעות מהתערבויות הנתפסות כמסוכנות מבחינה משפטית. מן הצד האחר, אין לראות באוטונומיה ערך שניתן לצמצמו בשם היעילות הרפואית, ובספרות אף נטען כי העמדתה של האוטונומיה האישית במרכז הדיון היא ברכה וקללה בעת ובעונה אחת. המתח בין שני השיקולים הללו הוא הציר שעליו נע הדיון המשפטי בהסכמה מדעת.

עבודה זו מבקשת לבחון מהו ההסדר המשפטי הראוי בסוגיית ההסכמה מדעת בדיני הנזיקין בישראל. שאלת המחקר המנחה היא כיצד ניתן לעצב סטנדרט גילוי ומשטר פיצוי שיגנו על אוטונומיית המטופל בלי לתמרץ רפואה מתגוננת ובלי לפגוע באיכות הטיפול. לשם כך נבחנות שלוש שאלות משנה: מהי עילת התביעה המתאימה להפרת החובה לקבל הסכמה מדעת, מה היקפה הראוי של חובת הגילוי, וכיצד ראוי לכמת את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

העבודה בנויה מחמישה חלקים. הפרק הראשון מציג את המסגרת הנורמטיבית של הדוקטרינה, את יסודה החוקתי ואת התפתחותה בפסיקה. הפרק השני עומד על שלוש עילות התביעה שבמסגרתן נדונה הפרת החובה, עוולת התקיפה, עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה, ועל יתרונותיהן וחסרונותיהן. הפרק השלישי מוקדש לפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי ולקשיי הכימות הנובעים ממנה. הפרק הרביעי בוחן את האיזון בין אוטונומיית המטופל לרפואה מיטבית ואת הפתרונות המוצעים לו. הפרק החמישי משווה את הדין הישראלי לדין בארצות הברית, באנגליה, בגרמניה ובצרפת, ובכלל זה לשינוי שחל במשפט האנגלי בעקבות פרשת ‎Montgomery‎ ולשאלת הבסיס העיוני של האחריות בגין הפרת חובת הגילוי. פרק הסיכום מציג מודל מוצע לדין הראוי ומתייחס גם לאתגרים עכשוויים, ובהם השימוש בכלים טכנולוגיים חדשים בהליך קבלת ההסכמה.